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A possibilidade de redução da carga tributária e de restituição de parte do que foi pago nos últimos 5 anos 

  1. Sinopse da apresentação

 

Este material veicula uma breve exposição sobre a incidência tributária nas operações de importação de serviços, com ênfase na possibilidade (i) de redução da carga tributária e (ii) de restituição de valores pagos no passado, para as empresas tributadas pelos regimes do Lucro Presumido e do Simples Nacional (no caso do Lucro Real, desde que haja acúmulo de créditos), com fundamento em recentes julgamentos dos Tribunais Federais e sobretudo do Supremo Tribunal Federal (STF) ao decidir, no julgamento do RE nº 980249/SP, que não se pode inserir na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre a importação de serviços o valor relativo ao ISS, bem como o valor das próprias contribuições (…)”.

 

A redução da carga tributária pode ser de aproximadamente 30% do valor a pagar de PIS e COFINS em cada operação de importação de serviços. E a restituição, já considerando o acréscimo/remuneração da taxa SELIC, pode ultrapassar 40% de tudo o que foi pago nos últimos 5 anos a título de PIS e COFINS sobre as importação de serviços. São valores importantes, que podem ajudar não apenas no caixa das empresas, mas também no seu desempenho, produtividade e competitividade.

 

2.     As modalidades de “importação de serviços” e a incidência tributária

 

A classificação que interessa para esta exposição é apenas a que tem impacto sobre o regime e o ônus tributário do importador, sobretudo em relação às contribuições PIS e COFINS; qualquer outra eventual classificação é impertinente no momento.

 

Para essa finalidade (incidência tributária) a denominada “importação de serviços” divide-se em: (i) importação de tecnologia, sem efetiva prestação de serviços, (ii) importação de serviços técnicos e de assistência técnica, com transferência de tecnologia, e (iii) importação de serviços, sem transferência de tecnologia[1]. A primeira categoria não provoca a incidência de PIS e COFINS, as duas últimas sim.

 

Eventualmente a RFB subclassifica ainda esta última modalidade em outras duas: (iii.a) importação de serviços gerais, sem transferência de tecnologia, e (iii.b) importação de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia.[2]

 

Importação de tecnologia, sem a prestação de serviços, ocorre quando o importador brasileiro adquire apenas a propriedade ou a licença de uso/exploração de uma propriedade intelectual: marca, patente, modelo de utilidade, desenho industrial, know-how ou direito autoral. Não há nesta modalidade a prestação de qualquer serviço paralelo ou adicional pelo exportador, e por isso não há incidência de PIS e de COFINS.[3]

 

Importação de serviços técnicos e de assistência técnica, com transferência de tecnologia, verifica-se quando o importador brasileiro adquire a propriedade ou a licença de uso/exploração de uma propriedade intelectual, e o exportador compromete-se a prestar serviço técnico ou assistência técnica para viabilizar ou otimizar a utilização da tecnologia pelo importador. O art. 17 da IN-SRF nº 1.455/2014 veicula as seguintes definições:

 

“II – considera-se:

 

  1. a) serviço técnico a execução de serviço que dependa de conhecimentos técnicos especializados ou que envolva assistência administrativa ou prestação de consultoria, realizado por profissionais independentes ou com vínculo empregatício ou, ainda, decorrente de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico; e

 

  1. b) assistência técnica a assessoria permanente prestada pela cedente de processo ou fórmula secreta à concessionária, mediante técnicos, desenhos, estudos, instruções enviadas ao País e outros serviços semelhantes, os quais possibilitem a efetiva utilização do processo ou fórmula cedido.”

 

Já a qualificação de importação de serviços, sem transferência de tecnologia, pode seguir dois critérios diferentes: (i) um, por exclusão geral; (ii) outro, por exclusão específica, determinada expressamente pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Resolução INPI nº 54/2013).

 

Finalmente, entre os serviços sem transferência de tecnologia, é possível encontrar ainda uma subclassificação adotada pela RFB em algumas consultas fiscais. Segundo esta subclassificação os serviços sem transferência de tecnologia podem ser serviços técnicos, quando envolvem uma qualificação especial do prestador do serviço, ou serviços gerais, sem qualificação especial. Esta subclassificação, embora desprovida de um critério objetivo de identificação, é especialmente relevante para a apuração da incidência da contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE).

 

Dependendo da modalidade de importação de serviço, a operação pode sujeitar-se, no Brasil, à incidência de até sete tributos diferentes (IRRF, CIDE, PIS, COFINS, ISSQN, IOF, e mais o IRPF a ser pago pelos profissionais expatriados responsáveis pela eventual execução direta dos serviços importados no território brasileiro), com o agravante de algumas incidências tributárias cruzadas (tributo sobre tributo), atingindo para as empresas importadoras uma carga tributária total média de até 41,1%, ou de 51,3% nas hipóteses em que houver gross up (quando o importador assume o ônus dos tributos devidos na fonte pelo exportador).

 

Veja abaixo uma simulação de todas as modalidades de importação de serviço que suscitam a incidência de PIS e de COFINS:

 

importação de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia

(sem gross up)

 

Tributos Valor da operação Base de cálculo Alíquota nominal Alíquota efetiva Tributo devido
IRRF R$ 1.000,00
CIDE R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 10% 10% R$ 100,00
PIS R$ 1.000,00 R$ 1.157,02 1,65% 1,91% R$ 19,09
COFINS R$ 1.000,00 R$ 1.157,02 7,6% 8,79% R$ 87,93
IOF R$ 1.000,00 R$ 950,00 0,38% 0,36% R$ 3,61
ISSQN R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 5% 5% R$ 50,00
TOTAL     24,63% 26,06% R$ 260,63

 

Carga tributária do Importador

Carga tributária do Exportador

R$ 210,63
R$ 50,00

 

 

importação de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia

(com gross up)

 

Tributos Valor da operação Base de cálculo Alíquota nominal Alíquota efetiva Tributo devido
IRRF R$ 1.000,00
CIDE R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 10% 10% R$ 100,00
PIS R$ 1.000,00 R$ 1.217,91 1,65% 2% R$ 20,09
COFINS R$ 1.000,00 R$ 1.217,91 7,6% 9,25% R$ 92,56
IOF R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 0,38% 0,38% R$ 3,80
ISSQN R$ 1.000,00 R$ 1.052,63 5% 5,26% R$ 52,63
TOTAL     24,63% 26,89% R$ 269,08

 

Carga tributária do Importador

Carga tributária do Exportador

R$ 269,08

 

 

importação de serviços gerais, sem transferência de tecnologia

(sem gross up)

 

Tributos Valor da operação Base de cálculo Alíquota nominal Alíquota efetiva Tributo devido
IRRF R$ 1.000,00
CIDE R$ 1.000,00
PIS R$ 1.000,00 R$ 1.157,02 1,65% 1,91% R$ 19,09
COFINS R$ 1.000,00 R$ 1.157,02 7,6% 8,79% R$ 87,93
IOF R$ 1.000,00 R$ 950,00 0,38% 0,36% R$ 3,61
ISSQN R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 5% 5% R$ 50,00
TOTAL     14,63% 16,06% R$ 160,63

 

Carga tributária do Importador

Carga tributária do Exportador

R$ 110,63
R$ 50,00

 

importação de serviços gerais, sem transferência de tecnologia

(com gross up)

 

Tributos Valor da operação Base de cálculo Alíquota nominal Alíquota efetiva Tributo devido
IRRF R$ 1.000,00
CIDE R$ 1.000,00
PIS R$ 1.000,00 R$ 1.217,91 1,65% 2% R$ 20,09
COFINS R$ 1.000,00 R$ 1.217,91 7,6% 9,25% R$ 92,56
IOF R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 0,38% 0,38% R$ 3,80
ISSQN R$ 1.000,00 R$ 1.052,63 5% 5,26% R$ 52,63
TOTAL     14,63% 16,89% R$ 169,08

 

Carga tributária do Importador

Carga tributária do Exportador

R$ 169,08

 

 

Importação de serviços técnicos e de assistência técnica, com transferência de tecnologia (sem gross up)

 

Tributos Valor da operação Base de cálculo Alíquota nominal Alíquota efetiva Tributo devido
IRRF R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 15% 15% R$ 150,00
CIDE R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 10% 10% R$ 100,00
PIS R$ 1.000,00 R$ 1.157,02 1,65% 1,91% R$ 19,09
COFINS R$ 1.000,00 R$ 1.157,02 7,6% 8,79% R$ 87,93
IOF R$ 1.000,00 R$ 800,00 0,38% 0,3% R$ 3,04
ISSQN R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 5% 5% R$ 50,00
TOTAL     39,63% 41,08% R$ 410,06

 

Carga tributária do Importador

Carga tributária do Exportador

R$ 210,06
R$ 200,00

 

 

Importação de serviços técnicos e de assistência técnica, com transferência de tecnologia (com gross up)

 

Tributos Valor da operação Base de cálculo Alíquota nominal Alíquota efetiva Tributo devido
IRRF R$ 1.000,00 R$ 1.250,00 15% 18,75% R$ 187,50
CIDE R$ 1.000,00 R$ 1.250,00 10% 12,50% R$ 125,00
PIS R$ 1.000,00 R$ 1.446,28 1,65% 2,39% R$ 23,86
COFINS R$ 1.000,00 R$ 1.446,28 7,6% 10,99% R$ 109,92
IOF R$ 1.000,00 R$ 1.000,00 0,38% 0,38% R$ 3,80
ISSQN R$ 1.000,00 R$ 1.250,00 5% 6,25% R$ 62,50
TOTAL     39,63% 51,26% R$ 512,58

 

Carga tributária do Importador

Carga tributária do Exportador

R$ 512,58
R$ 0,00

 

 

  1. A possibilidade de reduzir o valor de PIS e COFINS e de recuperar parte do que foi recolhido no passado

 

Apesar da alta onerosidade tributária das operações de importação de serviços, através de um trabalho de consultoria e questionamento tributário é possível (i) reduzir a carga tributária geral e (ii) recuperar parte dos tributos pagos nos últimos 5 anos.

 

Em 20/03/2013 o STF decidiu, no julgamento do RE nº 559.937/RS (com repercussão geral), pela inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS incidentes sobre a importação de mercadorias, dos valores correspondentes às próprias contribuições PIS e COFINS, que incidiam sobre elas mesmas, e do valor do ICMS.

 

Todas as empresas importadoras de mercadorias que, seguindo a orientação do STF, questionaram esta incidência equivocada/inconstitucional, obtiveram resultado favorável: conseguiram (i) reduzir a carga tributária e (ii) recuperar o que pagaram a mais nos últimos 5 anos, acrescido da taxa SELIC.

 

Posteriormente o próprio Poder Legislativo corrigiu o equívoco/inconstitucionalidade que existia no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, que provocava aquela incidência em cascata, superfaturada e prejudicial aos importadores. Hoje (desde 10/2013), depois da alteração/correção legislativa, nas operações de importação de mercadorias as contribuições PIS e COFINS incidem apenas sobre o valor da transação, sem o acréscimo dos custos do ICMS e das próprias contribuições.

 

Entretanto, embora a irregularidade/inconstitucionalidade tributária tenha sido corrigida para as importações de mercadorias, não o foi para as importações de serviços, em relação as quais manteve-se a irregularidade; a base de cálculo permanece superfaturada e os importadores continuam pagando mais do que deveriam.

 

O inciso II do mesmo art. 7º da Lei nº 10.865/2004 ainda prevê como base de cálculo das contribuições PIS e COFINS incidentes sobre a importação de serviços: “o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições.

 

A despeito disso, o Poder Judiciário, seguindo o mesmo caminho trilhado no passado em relação às importações de mercadorias, vem decidindo pela inconstitucionalidade da inclusão do valor do ISS e das próprias contribuições na base de cálculo de PIS e COFINS incidentes sobre a importação de serviços. As empresas que estão buscando o seu direito tem conseguido (i) reduzir a carga tributária e (ii) recuperar o que foi pago a mais nos últimos 5 anos. Veja abaixo duas decisões recentes emblemáticas sobre essa matéria, uma do Tribunal Federal da 4ª Região, outra do STF:

 

Acolhido, por maioria, o incidente de arguição de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, inciso II, da Lei nº 10.865/04, na parte em que dispõe “acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei”, por violação ao disposto no art. 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.”

 

(TRF4 – Corte Especial – Arguição de Inconstitucionalidade nº 0013782-62.2009.4.04.7000/PR – Rel. Des. Fed. Otávio Pamplona – j. por maioria em 22/11/2012)

 

*

 

“Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se pode inserir na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre a importação de serviços o valor relativo ao ISS, bem como o valor das próprias contribuições (…)”

 

(STF – Segunda Turma – RE nº 980249/SP – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – j. por unanimidade em 29/04/2019 – DJe de 13/05/2019)

 

A redução da carga tributária corresponde a aproximadamente 30% do valor a pagar de PIS e COFINS em cada operação de importação. E a restituição, considerando a remuneração pela SELIC do passado, pode ultrapassar 40% de tudo o que foi pago nos últimos 5 anos a título de PIS e COFINS sobre importação de serviços. São valores importantes, que podem ajudar não apenas no caixa das empresas, mas também no seu desempenho, produtividade e competitividade.

 

 

  1. A estratégia operacional

 

Há várias formas de proceder no questionamento analisado, algumas mais ousadas outras totalmente conservadoras. O correto, o recomendável, é adotar, sempre, o caminho mais conservador, um pouco mais lento, mas absolutamente seguro, reduzindo completamente (100%) os riscos de dissabores para a empresa postulante.

 

Embora a jurisprudência já esteja bastante consolidada em favor das empresas importadoras, isto é, garantindo o direito de redução da carga tributária e de restituição do que foi pago a mais no passado, recomenda-se, por exemplo: (i) promover o questionamento através de ação de mandado de segurança, que não provoca a incidência de verbas de sucumbência, e não de ação ordinária, que pode provocar condenação em sucumbência; (ii) não requerer a concessão de ordem liminar para deixar de pagar, para reduzir o valor dos tributos, ou mesmo para fazer depósito judicial, mas sim manter os pagamentos normais até o encerramento do processo, como se não houvesse qualquer questionamento, e aguardar decisão final/definitiva de mérito favorável para só então se beneficiar do questionamento interposto.

 

Adotando estas e outras medidas técnicas conservadoras a empresa conseguirá otimizar a sua performance, sem se expor a quaisquer riscos ou adversidades, operacionais ou financeiros.

 

 

***

[1]Arts. 16 e 17 da IN-SRF nº 1.455/2014.

[2] Esta segmentação classificatória encontra-se, por exemplo, na Solução de Consulta SRF nº 410/2009.

[3] O art. 17 da IN-SRF nº 1.455/2014 acrescenta ainda que I – classificam-se como royalties os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: a) direito de colher ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; e d) exploração de direitos autorais, salvo quando recebidos pelo autor ou criador do bem ou obra.”