Ah o ano novo! Para muitos o ano só começa depois do carnaval; para os estudantes, tais quais os lá de casa, restam ainda mais algumas semanas de doce marasmo e videogame; parlamentares voltam à labuta no dia 2 de fevereiro; e os magistrados já vestem a toga a partir do próximo dia 20. Diferentemente, se você produz, comercializa ou presta serviços, se é empresário e paga tributos, a vida segue feito água morro abaixo.

Para você que enfrenta rotinas fiscais infinitas e obrigações tributárias preocupantes, 2020 será mais um ano duro, porém com boas oportunidades para redução legítima da carga tributária, seja através de planejamentos preventivos, seja via questionamentos de atos administrativos e/ou normativos equivocados/abusivos, e respectivos processos de restituição de impostos, taxas e/ou contribuições pagos indevidamente ou a maior.

Uma das principais novidades são as recentes e bem vindas (mas ainda hesitantes e de incerta praticidade) regras de “transação tributária” veiculadas pela Medida Provisória nº 899/2019 e pela Portaria PGFN 11.956/2019. A denominada “MP do Contribuinte Legal” tenta viabilizar a negociação entre contribuintes com débitos federais inscritos em dívida ativa e a União Federal, mediante três modalidades de transação: por adesão, por proposta individual do contribuinte e por proposta da PGFN. É importante estar atento para extrair o melhor dessas novas modalidades de gerenciamento fiscal.

Muito cuidado os contribuintes de ICMS! Ao julgar o RHC nº 163.334 o Supremo Tribunal Federal decidiu, nos últimos instantes do ano passado (mais precisamente em 18/12/2019), que é “crime de apropriação indébita tributária”, com pena de seis meses a dois anos de detenção, receber o imposto cravado no preço das mercadorias e destacado nas notas fiscais de venda, declarar ao Fisco Estadual, mas não realizar o correspondente e posterior pagamento aos cofres do Estado. O Superior Tribunal de Justiça também já havia decidido desta forma (pela condenação dos empresários). Os leões estaduais começam o ano com as garras tinindo.

Em matéria de questionamentos e processos de restituição há amplas novidades e oportunidades à vista.

Parece que finalmente o STF vai concluir a mixórdia da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. É verdade, está designado para a sessão do dia 1º de abril o julgamento dos embargos declaratórios da Fazenda Nacional no RE nº 574.706. Em pauta a decisão sobre qual o ICMS a ser excluído da base de tributação: o destacado na nota fiscal ou o que foi efetivamente recolhido em dinheiro (e o DIFAL?); e a modulação ou não dos efeitos do precedente vinculante.

Embora esta seja uma disputa antiga, aqueles que ainda não postularam a restituição podem – e devem – fazê-lo; de preferência, mas não obrigatoriamente, antes do desfecho que se avizinha (1º/04/20).

O posicionamento do STF nessa demanda (RE nº 574.706) desencadeou várias outras oportunidades de questionamento e restituição de tributos mediante a aplicação da mesma tese central, a saber: exclusão do valor do ISS da base de cálculo de PIS e COFINS; exclusão do valor do ICMS-ST da base de cálculo de PIS e COFINS; exclusão do ICMS e do ISS da base do PIS e da COFINS em procedimento de parcelamento; exclusão do valor do ICMS e do ISS da base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL; exclusão do valor das contribuições PIS e COFINS da sua própria base de cálculo; exclusão do valor do ICMS, do ISS, e das contribuições PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária paga sobre a receita bruta (CPRB) e exclusão do valor do IRPF na fonte e da contribuição previdenciária individual da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Em quase todas estas novas perspectivas de questionamento já existem decisões judiciais recentes favoráveis, condenando inclusive a União Federal a restituir o que cobrou indevidamente nos últimos 5 anos.

A exclusão das verbas indenizatórias da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal também é uma tese bastante conhecida e madura que vem suscitando novas demandas derivadas. É velha conhecida dos empresários a exclusão do valor correspondente aos 15 primeiros dias de auxílio-saúde, 1/3 de férias e aviso prévio indenizado da base imponível da contribuição previdenciária patronal. A novidade, com boas perspectivas para 2020, é a possibilidade de requerer a restituição não apenas da contribuição previdenciária mas também das contribuições SAT e terceiros (sistema ‘s’), e de postular a exclusão de novas verbas indenizatórias da base de cálculo dessas 3 contribuições sociais, a exemplo de: férias e décimo-terceiro salário indenizados, abono-assiduidade, vale-transporte, auxílio-alimentação, ajuda de custo paga esporadicamente, juros da mora, despesas com saúde ou odontológicas, planos de saúde privados, atrasos e faltas descontadas dos salários, e até horas extras. Há decisões judiciais recentes viabilizando esses novos questionamentos, com excelentes chances de êxito e de restituição de valores significativos pagos indevidamente nos últimos 5 anos.

Julgamento recente do STF, com repercussão geral, permite ainda a restituição do que foi pago a mais a título de ICMS-ST, quando o valor da última operação de venda realizada pelo contribuinte substituído (deste para o consumidor final) for inferior ao valor presumido que serviu de base de cálculo para o pagamento do ICMS, na origem, pelo contribuinte substituto. Submetem-se a esse regime tributário, e portanto podem postular a restituição, os varejistas dos setores de: autopeças, pneumáticos, bebidas alcoólicas, refrigerantes, água, ferramentas, materiais de construção, materiais de limpeza, medicamentos, perfumaria, plásticos, papelaria, rações etc.

Boa notícia também para as Incorporadoras Imobiliárias. Foi publicada no final do ano passado (27/12/19) a Lei nº 13.970, confirmando que as empresas optantes do regime especial de tributação RET têm o direito de recolher os tributos através deste regime especial mesmo em relação às unidades de imóveis vendidas após o encerramento da obra. A nova regra abre a possibilidade de pedir a restituição de tudo o que foi pago a mais pelos optantes do RET nos últimos 5 anos.

Finalmente, para os importadores também há novas oportunidades de restituição tributária, como: a não incidência de imposto de importação, PIS e COFINS sobre o valor do seguro e do frete internacionais (e do THC, tese mais antiga mas ainda plenamente viável); a redução das alíquotas de PIS e COFINS incidentes nas operações de importação de mercadorias (de 11,75% para 3,65%); e a exclusão do valor do ISS e de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias PIS e COFINS incidentes na importação de serviços (serviços técnicos e assistência técnica com ou sem transferência de tecnologia, e serviços gerais). Nas três hipóteses, é possível postular, além da declaração da irregularidade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, também a restituição do que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos. Teses novas para um ano novo.

Há, por certo, muitas outras questões tributárias para focar atenção e esforço no ano fiscal que já começou (fervendo), desde o começo. Um excelente 2020 para você!

Alexandre Medeiros Régnier
OAB/PR 24.542
Mestre em Direito pela USP
alexandre@medeirosregnier.adv.br