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A cobrança de 0,6% sobre a folha de salário das empresas destinada ao Sebrae, à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) foi considerada inconstitucional pela ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF). Hoje, as três entidades sobrevivem praticamente com o valor arrecadado com essas contribuições.

A ministra é a relatora do processo que discute a constitucionalidade da cobrança, o RE 603624. Esse recurso foi colocado em julgamento no plenário virtual na última sexta-feira e logo após o voto de Rosa Weber, o ministro Dias Toffoli, presidente do STF, pediu vista, suspendendo a análise.

Não há ainda uma nova data prevista para que a discussão seja retomada e os demais ministros também apresentem seus votos. O posicionamento de Rosa Weber, no entanto, já provoca alvoroço no mercado. A ministra, além de votar pelo fim da cobrança, entende que as empresas têm direito a receber de volta o que pagaram nos últimos cinco anos.

Segundo consta na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), o Sebrae deixaria de receber R$ 3,5 bilhões ao ano e o impacto, levando em conta a devolução do que foi pago nos últimos cinco anos, seria de R$ 19,8 bilhões. Já para a Apex estão previstos R$ 520 milhões em perdas anuais, mais R$ 2,9 bilhões para ressarcir os contribuintes. No caso da ABDI, os valores seriam, respectivamente, de R$ 85 milhões e R$ 420 milhões.

Essas três entidades dividem a arrecadação gerada pela alíquota de 0,6% sobre a folha das empresas. Do total recolhido, 87,75% é direcionado ao Sebrae, 12,25% à Apex e 2% à ABDI. Essa alíquota faz parte do pacote que pode chegar a 5,5% sobre a folha de salários que corresponde ao Sistema S, Incra e Salário-Educação — essa alíquota varia conforme a atividade da empresa.

Prevalecendo o entendimento de Rosa Weber, afirmam advogados, as empresas poderão utilizar a decisão como precedente para discutir as demais contribuições, o que provocaria um efeito cascata sobre todo o Sistema S.

Sobre o Incra, especificamente, a tributarista Valdirene Lopes Franhani, do Lopes Franhani Advogados, destaca já existir recurso, com repercussão geral reconhecida, para ser julgado pelos ministros do STF. “E a discussão jurídica é a mesma”, frisa. Trata-se do RE 630.898.

Há dúvida em relação a essas contribuições porque a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, alterou a redação do artigo 149, parágrafo 2º da Constituição Federal. Passou a constar no texto que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão” ter alíquotas com base no faturamento, receita bruta ou valor da operação e, no caso de importação, no valor aduaneiro — não incluindo, portanto, a folha de salários.

A discussão é saber se o rol que passou a constar no artigo 149 é exemplificativo, por causa do verbo “poderão”, ou é taxativo e apenas o que consta nesse texto pode servir como base para o cálculo das contribuições.

No caso do Sebrae, a alíquota sobre folha de salários está instituída na Lei nº 8.029, de 1990. “Se o Supremo declarar a cobrança inconstitucional, uma nova só será possível se houver um novo processo legislativo e for instituída uma nova base de cálculo, com base no que consta no artigo 149 da Constituição”, diz o advogado Rafael Ristow, sócio do Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados.

O entendimento da ministra Rosa Weber é de que as contribuições ao Sebrae, Apex e ABDI não poderiam ser exigidas desde 12 de dezembro de 2001, data de início de vigência da Emenda Constitucional nº 33. Para ela, a questão tratada no artigo 149 “configura sensível evolução do sistema constitucional tributário brasileiro” de substituir “a tributação da folha de salários”.

“Contribuindo, assim, para o combate ao desempregado e ao sistemático descumprimento das obrigações laborais e tributárias das empresas, designado pelo eufemismo de ‘informalidade’, que leva à marginalização jurídica de expressiva parcela dos trabalhadores brasileiros”, afirma no voto.

Rosa Weber cita um julgamento anterior, o RE 559937, que tratou em 2013 sobre a constitucionalidade da base de cálculo do PIS/Cofins-Importação. Os ministros decidiram, de forma unânime, que deveria ser respeitado o que consta no artigo 149 da Constituição. Ou seja, o texto seria taxativo e não exemplificativo.

Oito dos 11 ministros que decidiram dessa forma, no ano de 2013, ainda estão na Corte. Se mantiverem o entendimento de seus votos — a exemplo do que já fez Rosa Weber — haverá maioria para tornar inconstitucional a cobrança ao Sebrae, Apex e ABDI. Os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes são os únicos que não estavam presentes naquele julgamento.

“A questão, agora, é saber se manterão os seus posicionamentos e como tratarão da modulação do efeitos, já negada pela ministra relatora”, diz o advogado Rafael Ristow.

Tanto as entidades afetadas como a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defendem que o rol previsto no artigo 149 é exemplificativo. “A Constituição Federal e demais leis, sempre que quiseram fazer um rol taxativo resolveram com a própria gramática. Poderão é diferente de deverão”, disse em vídeo disponibilizado aos ministros o advogado Alexandre Kruel Jobim, que representa o Sebrae no caso.

Carlos Roberto Siqueira de Castro, advogado da Apex e da ABDI, também por meio de vídeo enviado aos ministros, afirmou que a mudança na Constituição, pela EC nº 33, foi editada para atender a desregulamentação do setor de combustíveis. “Para evitar distorções entre o produto interno e o importado. Isso está claro na exposição de motivos”, frisou.

Portanto, acrescentou o advogado, “em momento algum” pretendeu o legislador interferir na contribuição endereçada ao Sebrae, Apex e ABDI. “A importância social da Apex e da ABDI para o mercado exportador e para o desenvolvimento industrial é inestimável. Se o recurso for provido, haverá agudas e maléficas consequências econômicas”, afirmou Siqueira de Castro.

O advogado representante do Sebrae, Alexandre Kruel Jobim, também tratou do impacto para as micro e pequenas empresas. “Cerca de 98% dos pequenos e micro negócios são efetivamente financiados, capitaneados, instruídos e fomentados pelo Sebrae”, disse aos ministros. No ano passado, o Sebrae realizou 11 milhões de atendimentos a pessoas físicas e jurídicas.

Fonte: Valor Econômico