Foi incluído no calendário de julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) o Tema 977, que diz respeito à licitude (ou ilicitude) da prova produzida durante a fase de investigação, em matéria penal, relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelhos de telefone celular (ou assemelhados), relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime.
O leading case é o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.042.075/RJ, interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de G.C.F., em que se discute, à luz do art. 5º, incisos XII e LVI, da Constituição da República, a licitude da prova produzida durante o inquérito policial nas condições especificadas acima.
Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator) que dava provimento ao Agravo e, ato contínuo, ao Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público do Rio de Janeiro e depois dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin, que negavam provimento ao recurso e propunham a fixação da tese segundo a qual “o acesso a registro telefônico, agenda de contatos e demais dados contidos em aparelhos celulares apreendidos no local do crime atribuído ao acusado depende de prévia decisão judicial que justifique, com base em elementos concretos, a necessidade e a adequação da medida e delimite a sua abrangência à luz dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e ao sigilo das comunicações e dados dos indivíduos (CF, art. 5º, X e XX)”, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes.
A expectativa é que o julgamento recomece e termine no dia 15 de junho de 2022. E com o desprovimento do recurso. Sobre o tema, lembremos que a Convenção nº 108, do Conselho da Europa para a Proteção das Pessoas Singulares no que diz respeito ao Tratamento Automatizado de Dados Pessoais, de 28 de janeiro de 1981, instituída em Estrasburgo, na França, foi o primeiro instrumento internacional juridicamente vinculativo adotado no domínio da proteção de dados. A convenção, introduzida pelo Conselho da Europa, é uma regulação transversal que estipula um regime de governança para questões de proteção de dados pessoais, consistindo em um marco internacional que começou a pavimentar a estrutura global de proteção de dados. Ela foi revisada em 2018, pouco antes do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) entrar em vigor na União Européia (UE).
De fato, a proteção das pessoas singulares relativamente ao tratamento de dados pessoais é um direito fundamental aqui e em diversos países democráticos. O artigo 8º, nº 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia e o artigo 16º, nº 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Européia (TFUE) estabelecem que todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito.
No Brasil, passou a viger a Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados) no final de 2018, a qual tem por objetivo regulamentar e dispor quanto à proteção de dados pessoais, complementando e alterando os dispositivos da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), visando incluir o Brasil no rol de Estados e Blocos Econômicos os quais possuem standards mínimos no tocante à coleta, uso, arquivamento, gestão e demais ações relacionadas à dados pessoais, fomentando assim o desenvolvimento econômico e a proteção aos direitos fundamentais das pessoas naturais.
No caso a ser julgado em junho pelo STF, constatou-se que a identificação do autor do fato delitivo se deu a partir do ilícito e desautorizado manuseio, pela Polícia Judiciária, do aparelho de telefonia celular que seria de propriedade daquele e que teria caído ao chão durante a fuga, vindo a ser arrecadado pela vítima e entregue por esta em sede policial. Após a vítima ter entregado o aparelho de telefonia celular em sede policial, o agente da lei “tomou a liberdade” de acessar os dados ali armazenados e referentes não só a fotografias guardadas pelo implicado, como também à agenda de telefones e ao histórico de ligações ali construído.
Parece claro que a ação policial se deu mediante abuso, eis que afrontou a inviolabilidade do sigilo das correspondências e das comunicações telefônicas do imputado, além de ofender a intimidade e a privacidade do indivíduo, já que desprovida de prévia e fundamentada decisão judicial autorizando o acesso, consoante determinação constitucional. O arbítrio, em todas as suas formas, é ilegal e pode ensejar a anulação de um processo, com os malefícios inerentes a esta anulação.
A Constituição Federal brasileira já regula suficientemente a matéria para que situações como a que o STF julgará no mês de junho não se repitam. No tema a ser julgado, bastava, por exemplo, que o policial civil que recebeu o referido aparelho telefônico encaminhasse este ao Delegado de Polícia informando a relevância do objeto, de modo a que tal Autoridade Policial representasse junto ao Poder Judiciário, de modo a obter a autorização para o acesso e verificação dos dados pretendidos.
A evolução tecnológica e a globalização criaram novos desafios em matéria de proteção de dados pessoais, notadamente no que diz respeito ao tratamento destes dados pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção, investigação ou repressão de infrações penais, as quais precisam ser consideradas para efeito da contínua evolução da legislação penal e processual penal.
Na Suíça, diferentemente do que ocorre no Brasil, a pessoa investigada possui o direito de requerer à autoridade da persecução penal que determinados objetos apreendidos sejam lacrados, tais como: tablets, agendas, aparelhos celulares, computadores, dentre outros. Ao realizar esse pedido, diz o Código de Processo Penal Suíço, referidos objetos não podem ser acessados pelos órgãos de repressão estatal, ao menos até que nova decisão judicial seja proferida nesse sentido. O exercício desse direito assegura a legalidade da produção das provas e mantém a cadeia de custódia das provas colhidas. A jurisprudência do Tribunal Federal Suíço estabelece que se o investigado não exercer esse direito durante o momento da apreensão (ou em “prazo razoável” após a apreensão) considera-se que anuiu com o acesso do material, sendo, a partir deste momento, permitida a devassa nos aparelhos apreendidos. De outro lado, se a autoridade penal não justificar a necessidade de levantamento dos lacres nos objetos em 20 dias, tais objetos devem ser imediatamente restituídos ao investigado.
Garantir esse contraditório prévio à análise sobre a prevalência ou não dos interesses perseguidos pelas autoridades de persecução penal sobre as garantias constitucionais asseguradas ao cidadão investigado, enquanto sujeito processual de direitos e deveres, a justificar o acesso a dados pessoais protegidos que se encontrem armazenados em tablets, smartphones, etc., é assegurar a licitude e a credibilidade da prova. É permitir que haja segurança jurídica na decisão que vier a ser proferida em razão daquele material. Deixar de lado esse contraditório prévio, por outro lado, pode abrir espaço para arbitrariedades e para o risco de que o processo seja posteriormente anulado.
Daí a razão pela qual se entende que o modelo de selagem de itens apreendidos poderia ser importado e aplicado no Brasil, de forma a minimizar o risco de erros, e aumentar, por lado diverso, o nível de confiabilidade no sistema de repressão penal como um todo.
Gabriel Medeiros Régnier
Advogado Criminal – OAB/PR 41.934
Mestrando em Direito (UP)
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